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律师肖飒:不宜以非法经营罪评价币圈经营行为

律师肖飒发文《不宜以非法经营罪评价币圈经营行为》表示,某知名财经类媒体爆出:“多名接近监管的知情人士告诉记者,央行《通知》下发后,公检法机关正对虚拟币交易所及挖矿等相关情况进行研究,探索定罪量刑的具体路径,后续预计会适时出台相关司法解释。”肖飒对此认为,1. 使用“监管”一词值得商榷;2. 出台两高司法解释的主体,不包括公安机关;3. 我国刑法遵循“罪刑法定原则”,只有全国人大才能制定和修改刑法(读者可查询刑法修正案的发布机关),法院系统和检察系统均无权创设“一种行为是否应被刑法处罚”即不可创设刑罚,更不能恣意扩大刑罚圈;4. 除非前置法有修改,譬如《证券法》《商业银行法》等修法,否则单凭924通知未能达到前置法的“法律位阶”要求,多部委联合发文也是部门规章层级,能反映出各部位机关的重视,但并未改变其文件的位阶,无法认定某种行为构成刑法第225条非法经营罪意义上的违法;5. 以现有法律为考察对象,法律和行政法规并未对虚拟货币经营和交易行为定性为非法,目前只有部门规章及以下级别的规范性文件认定上述行为违法。刑法第225条非法经营罪所要求的“非法”,是违反法律行政法规或国务院令等国家层面的法律法规,而不是部门规章等,因此,目前的结论是虚拟币经营交易行为不宜按照非法经营罪定罪处罚。虽然一些社会上新出现的事物有一定的社会危害性或者侵害了某种法益,不能为了达到社会防卫的目的,而搞类推解释,让本来就被诟病的“口袋罪”真的敞开大口,这与保护人们的行为预期相抵牾与刑法的基本原则相违背。刑法还是要谦抑,国之重器,不可轻动。目前采取取缔、驱逐、定性违法和联合执法及社会政策,通过综合治理能够逐步有效遏制虚拟货币的相关风险。

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